DWS en greenwashing: de juridische gevolgen

Fixler is de voormalige duurzaamheidchef van DWS en zij bracht de zaak aan het rollen in augustus 2021 toen ze publiekelijk haar bezorgdheid uitte over de duurzaamheidspraktijken van DWS na haar abrupte ontslag bij het fondshuis.

Het justitieel onderzoek loopt en op dit moment is het onzeker in hoeverre de zaak DWS überhaupt strafbaar is, André Szesny, partner bij advocatenkantoor Heuking Kühn Lüer Wojtek, heeft hier in gesprek met Morningstar een duidelijke mening over: “Er is momenteel geen regeling die greenwashing strafbaar stelt”. Enerzijds ontbreekt het nog aan duidelijke specificaties en definities van wat wordt bedoeld met ESG en duurzaamheid. Er kan geen strafrechtelijke aanklacht worden verbonden aan onbepaalde termijnen.

Greenwashing in het strafrecht?

Het strafbare feit van greenwashing kan in de toekomst echter worden gecreëerd. In het strafrecht is er het zekerheidsbeginsel, dat stelt dat burgers precies moeten weten wat de juridische consequenties van hun gedrag zijn, zegt Szesny: “De voorwaarden van het misdrijf moeten worden bepaald voordat straf kan worden opgelegd. Het moet heel duidelijk zijn wat je wel en niet kunt doen." Zolang ideeën over duurzaamheid uiteen blijven lopen, kan dat niet - maar de taxonomie gaat precies in de richting van de definitie hiervan.

"Op dit moment heb ik nog steeds geen juridisch belang bij het begrip duurzaamheid", legt de advocaat uit. Bij fraude met kapitaalinvesteringen is de wetgever bezig met de bescherming van het vermogen van de belegger. En of de activa van beleggers in gevaar worden gebracht door overdrijvingen op het gebied van ESG, valt te betwijfelen - ook al is het verwerpelijk.

Een hypothetisch voorbeeld is momenteel te vinden in de energiesector. Als een belegger via zijn duurzame fonds fossiele brandstoffen wilde uitsluiten, maar er nog een aanzienlijk aantal traditionele energiebedrijven in de portefeuille zat, dan heeft de belegger waarschijnlijk zelfs zijn vermogen zien groeien door de enorme energie-prijsstijgingen die door de oorlog in Oekraïne zijn veroorzaakt. Volgens Szesny is een leugen niet per se ook bedrog.

DWS-managers worden beschuldigd van een eerste vermoeden van fraude met kapitaalinvesteringen en een eerste vermoeden is een zeer lage drempel waarop het OM actief moet worden. Onjuiste verklaringen in prospectussen kunnen echter worden gezien als oneerlijke concurrentie. "Dit is puur burgerlijk recht dat de belegger het recht geeft om een aankoop terug te draaien", legt Szesny uit.

Greenwashing ook bij SEC in het vizier

Niet alleen in Europa, maar ook in de Verenigde Staten wordt mogelijke misleiding van beleggers steeds vaker aangepakt. De Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) heeft de Bank of New York Mellon in mei van dit jaar een boete van $1,5 miljoen opgelegd. Valse informatie en omissies met betrekking tot ESG-integratie in de verkoopprospectussen werden bekritiseerd. Hoewel BNY Mellon ESG-kwaliteitsbeoordelingen had gerapporteerd, werden deze niet altijd daadwerkelijk uitgevoerd. Het ging om de periode juli 2018 tot en met september 2021. De vermogensbeheerder betaalde de boete en wijzigde het prospectus.

Goldman Sachs is eveneens doelwit van de SEC. De toezichthouder onderzoekt het ESG Emerging Markets Equity Fund, Goldman Sachs International Equity ESG Fund en het US Equity ESG Separate Managed Account product op ESG-kwesties in een 'historische periode', erkende de bank medio juni.

In april heeft de SEC het Braziliaanse mijnbouwbedrijf Vale aangeklaagd wegens vermeende misleiding van beleggers over de veiligheid van een dam voordat deze in januari 2019 instortte, waarbij 270 mensen omkwamen. De SEC heeft ook Trevor Milton, oprichter van elektrische-autobouwer Nikola, aangeklaagd voor het doen van misleidende verklaringen, aldus de Wall Street Journal.

De toezichthouder had onder leiding van Gary Gensler begin 2021 een Climate and ESG Task Force opgericht om het groeiende probleem van greenwashing in te dammen. "De eerste focus zal liggen op het identificeren van materiële hiaten of onjuistheden in de openbaarmaking van klimaatrisico's door emittenten onder de bestaande regels. De taskforce zal ook openbaarmakings- en nalevingskwesties analyseren met betrekking tot de ESG-strategieën van beleggingsadviseurs en fondsen", aldus de SEC.

Natuurlijk is niet al het wangedrag opzettelijk of frauduleus. Een deel van het wangedrag komt ook voort uit het feit dat de markt jong is en uniforme normen ontbreken. Vermogensbeheerders navigeren op onbekend terrein tussen ontbrekende gegevens en continu veranderende wet- en regelgeving.

Vermogensbeheerders voorzichtiger

Volgens Hortense Bioy van Morningstar zijn vermogensbeheerders door de recente kwesties voorzichtiger geworden met hun ESG-beloften. Sommige beheerders hebben ESG-gerelateerde termen uit fondsnamen verwijderd. "Hoewel de trend van omvorming en rebranding van fondsen die een paar jaar geleden begon, zich zal voortzetten, verwachten we tegelijkertijd een nieuwe trend van vermogensbeheerders die de ESG-referenties in marketingmateriaal over fondsen minder benadrukken en de term ESG uit de namen van sommige fondsen verwijderen", aldus Bioy.

In extreme gevallen wordt de SFDR-status van fondsen verlaagd. Dit overkwam 16 fondsen in het tweede kwartaal, blijkt uit analyse van Bioy. Deze 16 fondsen, waaronder 10 strategieën van NN Investment Partners en vier van PIMCO, werden geherclassificeerd van Artikel 9 naar Artikel 8. Deze herclassificaties waren het resultaat van een voorzichtigere benadering door vermogensbeheerders in het licht van recente verduidelijkingen van de regelgeving, aldus Bioy.

Zo merkte NN op dat een nieuwe verduidelijking van de Europese Commissie en de Nederlandse toezichthouder AFM duidelijk heeft gemaakt dat fondsen die Artikel 9-publicaties maken alleen mogen beleggen in duurzame beleggingen op basis van de SFDR-definitie. "Deze aanvullende verduidelijking bestond niet toen NN IP de SFDR oorspronkelijk implementeerde, en daarom zijn we nu van plan om de openbaarmakingen bij te werken in overeenstemming met de evoluerende wettelijke richtlijnen", aldus het Nederlandse fondshuis. NN stelt dat de herclassificatie geen wijzigingen in het beleggingsproces van de fondsen betekent.

Hoe gaat het verder?

Desiree Fixler is ervan overtuigd dat de DWS-zaak een wake-up call is voor de fondsindustrie om even nauwkeurig te zijn in niet-financiële als in financiële openbaarmakingen: "Justitie heeft met de inval in zijn eentje de grootste positieve impact gehad op hoe de industrie omgaat met ESG. Meer nog dan de hele SFDR-taxonomie uit Brussel. Want de boodschap aan corporate executives in de fondsenwereld ids duidelijk: don't cheat."